Comment l’employeur fixe les dates de congés ?

Publié le 07/12/2020

Cas pratique : J’ai été en activité partielle/arrêt maladie pendant plusieurs mois, est ce que l’employeur peut privilégier les salariés présents au travail pendant la crise pour les dates de congés à mon détriment ?

Tout d’abord, quelques précisions sur l’acquisition des congés en fonction de votre situation :

  • Les salariés en activité partielle ont acquis des congés payés normalement pendant cette période.
  • Concernant les salariés en arrêt maladie : il faut distinguer 2 situations :

Si le salarié est en arrêt de travail d’origine professionnelle, (accident du travail ou maladie professionnelle), il continue d’acquérir normalement ses CP pendant cette absence.

Si le salarié est en arrêt de travail d’origine non professionnelle, et a priori, également s’il est en arrêt pour garde d’enfants ou pour personnes vulnérables, il n’acquiert pas des congés payés, sauf lorsqu’un accord collectif plus favorable le prévoit.

Ensuite, pour ce qui est des dates de congés : l’employeur doit respecter un ordre des départs pour les congés payés. Cet ordre est fixé :

  • soit par accord d'entreprise ou, à défaut, par accord de branche,
  • à défaut d’accord ou de précisions de l’accord sur ce point, l’ordre des départs en congés est déterminé par l’employeur après avis du CSE, s’il y en a un, en tenant compte de certains critères fixés par le Code du travail. Selon l’article L.3141-16 du Code du travail, il s’agit de :
    • La situation de famille des salariés, notamment la présence au sein du foyer d’un enfant, d’une personne handicapée ou d’une personne âgée en perte d’autonomie, 
    • L’ancienneté, 
    • Les activités chez un ou plusieurs autres employeurs,
    • Les conjoints et les partenaires liés par un PACS travaillant dans la même entreprise peuvent partir en congé aux mêmes dates…
  • Aucun de ces critères n’est prioritaire sur les autres.

Attention, au-delà de ces critères, l’employeur peut prendre en compte d’autres critères. Il faut distinguer deux hypothèses :

  • En présence d’un accord collectif : à notre sens, un accord pourrait prévoir d’autres critères que ceux visés par le Code du travail et éventuellement, un critère de « travail effectif » qui aurait pour effet de prioriser les salariés qui ont travaillé pendant le confinement. Néanmoins, quel qu’ils soient, les critères retenus doivent être objectifs et non discriminatoires. Et faute de jurisprudence sur ce point, il n’est pas certain qu’un critère fondé sur le « travail effectif » remplisse toujours ces conditions (par exemple dans l’hypothèse du salarié qui n’a pu travailler pendant le confinement en raison d’un arrêt maladie). En cas de litige, il appartiendra au juge d’apprécier le caractère objectif des critères retenus.

En l’absence d’accord collectif, les critères visés par le Code du travail s’imposent à l’employeur, mais rien ne l’empêche d’en ajouter d’autres ou d’en privilégier certains  à condition d’avoir préalablement consulté le CSE, s’il y en a dans l’entreprise, d’avoir pris en compte l’ensemble des  critères fixés par la loi (l’employeur ne pourrait donc pas retenir pour seul critère, le travail effectif pendant le confinement) et , là encore, de se fonder sur des éléments objectifs et non discriminatoires.